Già si è osservato che per “azienda” si intende il «complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa» (art. 2555 c.c.).
L’azienda è qualificata come agricola, se è organizzata da un imprenditore agricolo; in ogni altro caso, si parla di azienda commerciale. Al di là dell’azienda agricola e dell’azienda commerciale, non esiste un tertium genus di azienda.
Definendo l’azienda e, quindi, conferendole giuridica rilevanza (ad esempio, al fine, dell’applicazione di norme che a essa fanno riferimento, come quelle inerenti ai contratti di cui l’azienda sia oggetto), il legislatore italiano concepisce il «complesso» aziendale come un’entità diversa dalla mera somma degli elementi che la compongano, e ciò a differenza di quanto accade nei sistemi giuridici stranieri ove il concetto di azienda è sconosciuto (tanto è vero che per la traduzione in inglese del concetto di “azienda” bisogna ricorrere a complicate circonlocuzioni del tipo going concern).
Per la ragione che il termine azienda esprime un concetto diverso rispetto alla semplice sommatoria delle sue singole componenti, si intende definire come avviamento il valore aggiuntivo che l’azienda ha rispetto al valore complessivo di dette componenti e che è dovuto a un insieme di fattori immateriali i quali possono essere principalmente individuati nell’abilità ed efficienza organizzativa (è, questo, il cosiddetto know how), nella reputazione sul mercato, nella abilità di fidelizzare la clientela, nei vantaggi derivanti dalla sua posizione nel mercato, eccetera.
L’azienda è, dunque, un «complesso» di «beni organizzati»: ciò che rileva è, pertanto, l’organizzazione di tali beni e non la loro appartenenza. L’imprenditore può, quindi, organizzare sia beni di sua titolarità che beni di titolarità altrui, dei quali l’imprenditore possa disporre in quanto gli siano concessi in godimento (ad esempio, con un contratto di comodato o di locazione: si pensi al barista che esercita il suo commercio in locali di cui abbia l’utilizzo in dipendenza della stipula di un contratto di leasing). Al limite, l’imprenditore può organizzare un’azienda composta da beni che sono interamente di titolarità altrui, ad esempio perché gli è concessa in affitto.
L’attività organizzativa dell’imprenditore comprende anche la facoltà di compiere atti dispositivi (in acquisto o in vendita o effettuando atti di concessione in garanzia) sia di singoli beni aziendali, sia di una parte dell’azienda (si parla in tal caso di “ramo d’azienda”: è il caso, ad esempio, del soggetto titolare di venti punti vendita, uno per ciascun capoluogo di regione, che si determini a vendere quelli ubicati nelle regioni del Sud Italia), sia dell’azienda nella sua interezza.
A quest’ultimo riguardo e, cioè, quando si stipula un contratto di cessione di un’azienda o di un suo ramo, la legge non detta requisiti di forma ad substantiam (e, cioè, per la validità del contratto). Tuttavia, occorre tener presente che:
a) se la cessione è oggetto di un contratto per il quale la legge impone una data forma ad substantiam (ad esempio, la donazione per la quale occorre la forma dell’atto pubblico in presenza di due testimoni: art. 782 c.c. e art. 48, legge 89/1913; oppure, l’atto costitutivo di società di capitali nel cui contesto sia conferita un’azienda, per il quale è prescritta la forma dell’atto pubblico: artt. 2328 e 2463 c.c.), occorre rispettare detta prescrizione formale a pena di nullità;
b) se l’azienda comprende beni (come, ad esempio, i beni immobili) per il cui trasferimento la legge richiede una forma ad substantiam (nel caso dei beni immobili, si tratta della forma scritta, ai sensi dell’art. 1350, n. 1), c.c.), occorre che, anche in questo caso, la forma prescritta venga rispettata a pena di nullità;
c) se oggetto di cessione (o di pegno o di concessione in affitto) è un’azienda commerciale, la legge (art. 2556 c.c.) impone:
- la forma ad probationem (il cui mancato rispetto non comporta invalidità, ma “solo” l’impossibilità di darne prova mediante testimoni e presunzioni, salvo che sia dimostrato l’incolpevole smarrimento del documento: artt. 2725 e 2724, n. 3), c.c.);
- l’iscrizione del contratto nel Registro delle Imprese (adempimento il quale, per sua natura, presuppone che il contratto sia stipulato nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata).
In caso di cessione d’azienda, la legge (art. 2558 c.c.) prescrive altresì che il soggetto acquirente (se nel contratto non sia stabilito diversamente) subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa i quali non abbiano carattere personale (ad esempio, l’acquirente dell’azienda non subentra nel contratto che l’amministratore delegato dell’azienda ceduta avesse stipulato con uno psicologo per avere individuale consulenza sulle metodologie da seguire nei suoi personali rapporti con il personale dell’impresa).
La ragione della norma è che la cessione dell’azienda risulterebbe snaturata se non comportasse anche l’automatica cessione dei contratti “attivi” (e, cioè, quelli con i clienti) e “passivi” (e, cioè, con i dipendenti e con i fornitori); e che, se si applicasse il diritto contrattuale “ordinario”, per la cessione di ogni singolo contratto occorrerebbe il consenso di ogni singolo contraente ceduto (art. 1406 c.c.) ciò che, se anche fosse materialmente possibile in contesti di ridotta dimensione, diventerebbe anche materialmente impossibile nel caso di cessione di grandi complessi aziendali.
Resta però fermo che il contraente ceduto, se da un lato “subisce” la cessione del contratto senza il suo consenso, d’altro lato non può essere costretto a mantenere con l’imprenditore cessionario il rapporto contrattuale stipulato con l’imprenditore cedente qualora ricorra una «giusta causa» per sciogliersi da tale vincolo: in tal caso, infatti, avuta notizia della cessione, il contraente ceduto ha tempo tre mesi per addurre la giusta causa e dichiarare il proprio recesso.
Quanto ai crediti che fanno parte dell’attivo dello stato patrimoniale dell’azienda oggetto di cessione, la legge dispone (art. 2559 c.c.) che il soggetto cessionario dell’azienda subentra automaticamente nella posizione di creditore e che, a differenza di quanto accade nel diritto contrattuale “ordinario”, la cessione del credito si intende notificata al debitore ceduto o dal medesimo accettata (con la conseguenza che il pagamento effettuato al soggetto cedente non ha efficacia liberatoria per il creditore: art. 1264 c.c.) nel momento in cui il contratto recante la cessione dell’azienda sia iscritto nel Registro delle Imprese (fa peraltro eccezione il caso in cui, nonostante il contratto sia iscritto, il debitore paghi comunque il debito al soggetto cedente perché in buona fede ignori l’intervenuta cessione: in tal caso è l’accipiens a dover riversare il denaro riscosso al soggetto cessionario dell’azienda).
Il soggetto che cede l’azienda non si libera (a meno che i creditori non lo consentano) dai debiti contratti esercitando l’attività d’impresa anteriormente alla cessione dell’azienda e, quindi, continua a risponderne (art. 2560 c.c.).
Se poi si tratta della cessione di un’azienda commerciale (che, come tale, deve tenere un’ordinata contabilità: art. 2214 c.c.), di tali debiti risponde, in solido, anche il soggetto cessionario (è questa, in sostanza una fattispecie di “accollo cumulativo”), sempre che si tratti di debiti che «risultano dai libri contabili obbligatori» oppure di debiti verso i lavoratori dipendenti, i quali si considerano accollati ex lege al cessionario dell’azienda anche se non risultano dai libri contabili obbligatori (art. 2212 c.c.).
Il soggetto che aliena un’azienda è inoltre gravato da un obbligo di non concorrenza e, cioè, deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa «che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta» (art. 2557 c.c.). La legge, peraltro:
- consente di pattuire un obbligo di astensione dalla concorrenza in limiti più ampi (ad esempio, in un ambito territoriale più vasto o con riguardo a categorie merceologiche diverse da quelle oggetto dell’attività d’impresa effettuata mediante il complesso aziendale ceduto) con due limiti: detto patto (i) non può essere tale da impedire «ogni attività professionale dell'alienante» e (ii) non può eccedere la durata di cinque anni dalla data del contratto di trasferimento dal quale deriva l’obbligo di non concorrenza;
- impone che se nel patto di non concorrenza sia indicata una durata maggiore del quinquennio predetto o non sia indicata alcuna durata, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dalla data del contratto di trasferimento.