La legislazione italiana, in armonia con i principi fondanti dell’Unione Europea (art. 8 TFUE), concepisce la libera e lecita concorrenza come un valore centrale del nostro ordinamento in quanto, dalla competizione tra gli imprenditori, traggono vantaggio sia i consumatori (minori prezzi, maggiore qualità) sia il sistema in generale (efficienza produttiva, innovazione, progresso tecnologico, migliore utilizzo delle risorse).
Nel Codice civile, elaborato in un’epoca nella quale al valore della concorrenza ancora non si attribuiva la sua odierna centralità, la concorrenza è comunque menzionata:
- nell’art. 2301, ove è stabilito che il socio di società in nome collettivo non può svolgere un’attività in concorrenza con quella esercitata della società;
- nell’art. 2390, ove è stabilito che chi amministra una società di capitali non può svolgere attività in concorrenza con quella svolta dalla società amministrata;
- nell’art. 2557, ove è stabilito (a tutela dell’acquirente di un’azienda) che chi aliena un’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa «che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta»;
- nell’art. 2596, ove è stabilito che il contratto con il quale si limiti la concorrenza tra imprenditori (i) deve avere forma scritta ad probationem, (ii) è valido soltanto se sia limitato a una determinata zona o a una determinata attività (per non impedire a uno dei contraenti di svolgere qualsiasi attività) e (iii) non può durare oltre cinque anni (se pattuito per un periodo più lungo, la sua durata si intende limitata a cinque anni);
- nell’art. 2597, ove è imposto al soggetto che esercisca un’impresa in regime di monopolio legale (i) di fornire le proprie prestazioni a chiunquene faccia richiesta e (ii) di trattare in modo paritariotutti i propri clienti.
Il principio di libertà di concorrenza ha avuto una poderosa attuazione, in Italia, con la legge 287/1990 (cosiddetta legge antitrust), su sospingimento della legislazione unionale, ove sono sanciti (e, quindi, attuati con la legislazione domestica):
a) il divieto di intese restrittive (e quindi la loro nullità), vale a dire il divieto di qualsiasi accordo che pregiudichi il commercio tra Stati membri o che impedisca, restringa o falsi «il gioco della concorrenza» (art. 101 TFUE);
b) il divieto di abuso di posizione dominante e, cioè, il divieto di sfruttamento abusivo della posizione che una impresa abbia sul mercato (art. 102 TFUE);
c) il divieto di aiuti di Stato e, cioè, il divieto per gli Stati di concedere agevolazioni che favoriscano un’impresa rispetto alle imprese di altri Stati (art. 107 TFUE);
d) l’obbligo di notifica dell’intento di far luogo a determinate operazioni di «concentrazione» (ad esempio, la fusione o la scissione) tra imprese affinché l’Unione Europea possa impedirle o regolamentarle quando siano ritenute dannose per l’esplicazione della libera concorrenza tra imprese o per i consumatori (Regolamento CE n. 139/2004).
A sua volta, nella legislazione italiana:
a) è vietata (e affetta da nullità) l’intesa restrittiva della concorrenza, vale a dire l’accordo (ad esempio: non praticare prezzi inferiori rispetto a una certa soglia minima) tra imprese che abbia «per oggetto o per effetto di impedire restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza» (art. 2, legge 287/1990);
b) è vietato (non il raggiungimento di una posizione dominante, ma) l’abuso della posizione dominante, vale a dire ogni atto (ad esempio: imporre condizioni contrattuali particolarmente gravose alla propria controparte) posto in essere dall’impresa che eserciti un’influenza preponderante in un dato mercato, con il quale sia pregiudicata l’esplicazione della libera concorrenza (art. 2, legge 287/1990);
c) vi è l’obbligo di previa notifica (all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in acronimo AGCM) di determinate operazioni di concentrazione, affinché l’AGCM valuti se esse siano pregiudizievoli di una situazione di libera concorrenza (e, quindi, caso per caso, le autorizzi, le vieti o ne imponga l’effettuazione sotto determinate condizioni: art. 6 legge 287/1990).
La concorrenza è bensì tutelata, ma solo quando è lecita (ad esempio, Giovanni Rossi può senz’altro aprire un bar in via Manzoni nell’edificio frontistante a quello ove già è esercìto il Bar Manzoni, ma non può né denominarlo “Manzoni Bar” né distribuire in strada volantini che affermino la sussistenza di pregi inesistenti del nuovo bar rispetto all’altro bar oppure che denigrino quest’ultimo ipotizzando che vi si svolgono attività illecite quali il gioco d’azzardo o lo spaccio di stupefacenti). Più precisamente, ai sensi dell’art. 2598 c.c. compie atti di concorrenza sleale l’imprenditore che:
- usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con quelli usati da un concorrente;
- imita servilmente i prodotti di un concorrente;
- compie atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;
- diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito;
- si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente
- compie un qualsiasi atto «non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda».
L’imprenditore che subisca la concorrenza sleale (anche senza dolo o colpa da parte di chi la effettui) può chiedere al giudice di inibirla e di eliminarne le conseguenze (art. 2599 c.c.); inoltre, secondo il principio generale del neminem laedere (di cui all’art. 2043 c.c.), può chiedere (oltre che di pubblicare su un giornale, in internet, in radio e televisione, la sentenza che accerta l’altrui comportamento sleale) di ottenere il risarcimento del danno che egli dimostri esser stato provocato dalla concorrenza sleale posta in essere con dolo o colpa, con la precisazione che, in questo ambito, la colpa si presume (art. 2600 c.c.) e, quindi, compete al convenuto la dimostrazione di aver effettuato incolpevolmente l’atto di concorrenza sleale.
Uno specifico caso di concorrenza sleale (reprimibile e sanzionabile sia con i predetti strumenti di tutela contro la concorrenza sleale in generale, sia su intervento dell’AGCM, la quale può adottare provvedimenti inibitori e ripristinatori e irrogare sanzioni amministrative (art. 2 d. lgs. 145/2007), è quello che derivare dalla effettuazione di illecita pubblicità commerciale e, cioè, da ogni illecita attività di comunicazione con la quale l’imprenditore promoziona la propria attività e i propri prodotti, in dispregio del principio in base al quale «la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta» (art. 2 d. lgs. 145/2007). E così, la pubblicità:
a) deve essere chiaramente riconoscibile e non deve essere subliminale (art. 5, d. lgs. 145/2007: ad esempio, quando è fatta su un giornale o su una rivista deve essere evidenziata da caratteri di stampa diversi da quelli utilizzati per il contenuto ordinario del giornale o della rivista; quanto è fatta in televisione, lo spettatore deve essere reso consapevole che sta vedendo un messaggio pubblicitario);
b) non deve essere ingannevole e, cioè, non deve indurre in errore il consumatore (art. 21, d. lgs. 145/2007);
c) quando è comparativa, deve essere basata su dati verificabili (“la confezione del Caffè Pippo contiene 100 grammi di caffè macinato in più della confezione del Caffè Pluto”) e non deve denigrare i concorrenti (“il caffè Chicco è migliore rispetto al caffè Pluto” oppure “rispetto a ogni altro caffè in commercio”) (art. 4, d. lgs. 145/2007).
Non va dimenticato, infine, che l’effettuazione di pubblicità illecita è uno dei più evidenti esempi di “pratica commerciale scorretta” che il Codice del Consumo (recato dal d. lgs. 206/2005) prende in considerazione (negli artt. 20 e sgg.) per apprestare una conseguente tutela per il consumatore.