Les sociétés de capitaux
Au début de 2003 le législateur italien a promulgué un décret législatif (n° 6 du 17 janvier 2003) qui a apporté des réformes profondes au système des sociétés de capitaux. L’objectif déclaré était la simplification, là où cela était opportun, et l’enrichissement, là où c’était possible, de la réglementation intéressant ces organismes pour les rendre plus compétitifs sur les marchés nationaux et internationaux. Nombreux ont été les changements, et ils ont eu comme résultat une meilleure encore qu’incomplète coordination entre les normes s’appliquant aux sociétés cotées et celles qui ne le sont pas (avec des références explicites aussi aux sociétés par actions dont les actions sont principalement entre les mains du public); une subtilité majeure des instruments visant la protection des minorités; donc en général, et plus encore pour les sociétés à responsabilité limitée, un net parti-pris pour la volonté des privés, auxquels sont accordées des possibilités d’organiser leurs intérêts propres qui jusque là n’avaient absolument pas été consentis.
En vertu de ces innovations et des dispositions favorables manifestées envers l’autonomie privée, le législateur a expressément voulu que l’acte constitutif et les statuts jouent un rôle de premier plan dans la vie et dans l’avenir de la société: ce qui prend de l’importance, c’est leur vocation à en réglementer non seulement la naissance, mais aussi le déroulement de son activité future. Donc une rédaction correcte des différents pactes d’associés ou d’actionnaires prend une importance primordiale, afin que d’une part ils rendent possible l’adoption des nombreuses opportunités qu’offre la loi, et d’autre part ils évitent qu’on n’en saisisse d’autres qui seraient inopportunes ou non conformes à la loi. Dans ce contexte, l’assistance de votre notaire de confiance, appelé à constituer la société, joue un rôle fondamental, puisque celui-ci pourra disposer et rédiger les documents en question, conseiller différentes solutions non seulement légitimes, mais aussi répondant mieux aux exigences concrètes des associés et tenant mieux compte de leurs intérêts. Un acte constitutif et des statuts bien préparés feront en sorte que la société soit régie par des règles d’organisation bonnes et durables, ce qui évitera des contrastes et des conflits entre les associés et entre leurs différents organes.
L’adoption d’un bon acte constitutif et de bons statuts aura donc en fin de compte comme résultat non seulement un déroulement sans heurts de l’activité économique de la société, mais aussi une réduction certaine des coûts.
La nouvelle réglementation qu’accompagne une disposition (pas trop claire) qui en règle la phase transitoire est définitivement entrée en vigueur le premier janvier 2004.
Il y a trois types de sociétés de capitaux: les sociétés par actions (s.p.a.), les sociétés à responsabilité limitée (s.r.l.) les sociétés en commandite par actions (SCA).
Il s’agit d’organisations regroupant des personnes et des moyens en vue d’exercer en commun des activités productives et qui jouissent d’une totale autonomie patrimoniale. Ceci signifie que seule la société répond des dettes sociales sur son patrimoine.
L’associé jouit donc d’une responsabilité limitée au capital apporté et n’a aucune responsabilité personnelle, même subsidiaire, des dettes sociales (à l’exception des associés commandités de la société en commandite par actions qui, eux, sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales, et à l’exception, en l’absence de certaines conditions prévues par la loi, de l’associé unique d’une société unipersonnelle.)
Pour compenser ces avantages de la responsabilité limitée, le législateur a prévu que l’associé d’une société de capitaux n’aura aucun pouvoir direct de gestion et de contrôle de la société, mais qu’il doit se limiter à contribuer à la nomination des administrateurs et du conseil d’audit par son vote exprimé en assemblée, ou par son concours à une décision précise des associés: ce principe est confirmé par la loi qui attribue aux associés commandités des SCA, qui sont par contre indéfiniment responsables, la qualité d’administrateur de droit. Ce qui n’empêche toutefois qu’un associé peut d’autre part être nommé administrateur et assumer les responsabilités qui reviennent à celui-ci.
La société de capitaux fonctionne en effet sur un mode corporatif, ses mécanismes se basant sur le fait qu’elle doit obligatoirement comporter trois organes: l’assemblée, dont le pouvoir est limité aux décisions les plus importantes pour la société, les administrateurs, chargés de la gestion de la société et de la réalisation de l’objet social, et le conseil d’audit, qui exerce le contrôle et la vigilance sur l’activité des administrateurs (ce qui est dit ci-dessus s’applique au moins à ce qui est d’après la loi le système traditionnel d’administration et de contrôle: pour les deux autres systèmes, celui dit dualiste et celui qu’on appelle moniste, qui ne peuvent être choisis par la société à responsabilité limitée, voir les paragraphes s’y référant). Quant à savoir s’il faut oui ou non un réviseur aux comptes ou une société de révision pour le contrôle comptable de la société, à part le fait que difficilement on pourrait les désigner comme "organes" de contrôle de la société, veuillez consulter la réglementation concernant les différents types de sociétés de capitaux.
Le poids de l’associé en assemblée ou lors de décisions extra-assemblée dans les s.r.l. dépend des parts de capital qu’il a souscrites, puisque l’assemblée ou les décisions extra-assemblée sont régis par le principe de la majorité du capital. La réglementation de l’assemblée sauvegarde en tout cas aussi bien les exigences de pondération des décisions que celles d’une adoption rapide des délibérations et celle de la protection des associés absents ou non consentants. Pour réglementer les décisions non soumises à l’assemblée dans les s.r.l., mécanismes qui peuvent être prévus dans l’acte constitutif grâce aux conseils de votre notaire pour éviter des actes non légitimes, on protège surtout les exigences de l’adoption rapide des décisions, mais une rédaction savante de la clause ne saurait ignorer le besoin de prendre des décisions équilibrées sur la base d’une information appropriée de tous les intéressés, ni celle de la protection des associés absents ou non consentants. Pour savoir si les clauses des statuts qui dans la s.r.l. exigent l’unanimité des associés pour l’adoption de décisions en assemblée ou hors de l’assemblée, ou celles qui fixent des quorums différents (plus élevés ou plus bas) que ceux prévus par les articles 2479, alinéa 6, et 2479-bis, alinéa 3, du code civil sont conformes à la loi nous vous suggérons de vous adresser à un professionnel expérimenté.
L’investissement de l’associé est représenté par des actions (dans les s.p.a. et les SCA ) ou par des participations (dans la s.r.l.), qui déterminent la mesure des droits de participation de l’associé et peuvent librement circuler, étant donc en règle générale facilement transférables de différentes manières.
La réforme a aussi augmenté les situations (qui ne coïncident pas totalement dans les s.p.a. et dans les s.r.l.) dans lesquelles l’associé peut exercer son droit de retrait en résolvant volontairement son rapport avec la société, obtenant le remboursement de ses actions ou de sa participation dans les termes prévus par la loi, qui indique de quelle façon la valeur de liquidation à reconnaître à l’associé est déterminée. Quant aux restrictions imposées à l’autonomie privée dans la fixation des critères de liquidation, le conseil du notaire sera utile et vous permettra d’éviter des actions illégitimes. Dans l’acte constitutif d’une s.r.l. il est aussi possible de prévoir des cas spécifiques d’exclusion d’un associé.
Le choix d’un type de société de préférence à un autre doit se faire à la lumière des besoins concrets de l’entreprise qui fonctionnera sous forme de société, du chiffre d’affaires prévu, de l’entité de l’objet social et des coûts de gestion.
Consulte ton notaire, il t’expliquera dans le détail les différences légales entre les s.p.a., les s.r.l. et les SCA pour trouver une solution judicieuse qui correspond à ton activité particulière.